東京高等裁判所 平成６年（行ケ）２６９号 判決
オーストリア国 アー －１２２１ ウィーン
インドゥストリーシュトラーセ ６７
原告
イムノ アクチェンゲゼルシャフト
代表者代表取締役
レナーテ モルダン
訴訟代理人弁護士
赤尾直人
同弁理士
西川繁明
東京都千代田区霞が関３丁目４番３号
被告
特許庁長官
伊佐山建志
指定代理人
田中穣治
同
加藤孔一
同
後藤千恵子
同
廣田米男
ドイツ連邦共和国 ３５５０ マールブルク１、
エミール・フオン・ベーリング・シュトラーセ７６
被告補助参加人
ベーリングヴェルケ・アクチェンゲゼルシャフト
代表者
フィリップ・スタイン
同
ヘリベルト・ブック
熊本市清水町大窪６６８番地
被告補助参加人
財団法人化学及血清療法研究所
代表者理事
野中實男
両被告補助参加人訴訟代理人弁護士
大場正成
同
近藤恵嗣
同
嶋末和秀
同弁理士
富田博行
主文
特許庁が平成４年審判第１０３３号事件について平成６年７月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用中、補助参加によって生じた部分は補助参加人らの負担とし、その余の費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告のための付加期間を３０日と定める。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 請求の趣旨
主文と同旨
２ 請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
原告は、１９７９年２月１５日のオーストリア国の特許出願に基づく優先権を主張して、昭和５５年２月８日に発明の名称を「組織接着剤およびその製造方法」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和５５年特許願１３７８２号）をし、昭和６３年８月１１日に出願公告されたが、平成３年８月２９日に拒絶査定を受けたので、平成４年１月２０日に拒絶査定不服の審判を請求し、平成４年審判第１０３３号事件として審理された結果、平成６年７月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決を受け、同年８月３日にその謄本の送達を受けた。なお、この審決に対する訴訟提起期間として９０日が付加された。
２ 本願発明の特許請求の範囲（特許請求の範囲第１項）
フィブリノーゲンおよび第ⅩⅢ因子を含有する人間のまたは動物の蛋白をベースとする組織接着剤に於て、
(a) 少なくとも３３重量％のフィブリノーゲンを含有すること、
(b) 第ⅩⅢ因子とフィブリノーゲンとの割合（１ｇのフィブリノーゲン当りの第ⅩⅢ因子の単位数で表わす）が少なくとも８０であること、
(c) 蛋白全体中にフィブリノーゲンとアルブミンとが３３～９０：５～４０の重量比で含有されていること、
(d) プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはブラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンを１ｇのフィブリノーゲン当り２５０～２５０００のカリクレイン－阻害剤－単位（Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎ－Ｉｎｈｉｂｉｔｏｒ－Ｅｉｎｈｅｉｔ：ＫＩＥ）の量で含有していること、
(e) 調剤が凍結乾燥されていること、
を組合せて有することを特徴とする、上記組織接着剤。
３ 審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりであって（ただし、審決書１１頁１６行に「引用例２の」とあるのは「引用例２に」、１９行に「引用例３の冷凍乾燥」とあるのは「引用例３の凍結乾燥」の誤記であると認める。）、その要点は、本願発明は、前記優先権主張日前に頒布された刊行物であるＤｉｅ Ｍｅｄｉｚｉｎｉｓｃｈｅ Ｗｅｌｔ、２９巻１７号７２０頁ないし７２４頁（１９７８年発行）、Ｂｌｕｔ、３８巻１号６４頁及び６７頁（１９７９年１月２２日発行）及びＷｉｅｎｅｒ ｋｌｉｎｉｓｃｈｅ Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ、ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔｕｍ ４９、３頁ないし１８頁（１９７６年発行）に記載された技術事項（以下、上記刊行物を順に「引用例１」、「引用例２」、「引用例３」といい、同各刊行物に記載されているものとして審決が引用した技術事項を順に「引用技術１」、「引用技術２」、「引用技術３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
４ 審決を取り消すべき事由
審決の理由中、特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨、引用技術１ないし３、本願発明と引用技術１との対比による一致点と相違点の各認定は認め、相違点についての判断は争う。
審決は、その認定判断を誤って、本願発明の引用技術１との相違点に関する進歩性を否定し（取消事由１）、本願発明の奏する顕著な作用効果を否定し（取消事由２）、その結果、前項のとおりの判断をしたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
(1) 取消事由１
審決は、本願発明と引用技術１との相違点について、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤又はプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニン（以下「本件阻害剤」と総称することがある。）と第ⅩⅢ因子とは、共にフィブリノーゲンをトロンビンにより凝固したフィブリンにいわば凝固の補強作用をなすものであって、その一方の第ⅩⅢ因子の使用手段についてみると、引用例１では組織接着剤にあらかじめ含有させて使用するものであるが、引用例３では本件阻害剤の使用例と同様にトロンビンと一緒か、あるいは単独で使用する例が示されていること、引用例１に記載されているとおり、組織接着剤に本件阻害剤の作用対象となるプラスミンの前駆物質プラスミノゲンが直接に含まれていることを併せみると、本願発明のように、本件阻害剤の使用手段として、同阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させて使用してみようとすることは、当業者であれば容易に考え及ぶと判断しているが、誤っている。
（イ） 第ⅩⅢ因子をあらかじめ組織接着剤中に添加ないしは追加して使用することは、以下のとおり、引用例１ないし３に開示されておらず、したがって、当業者が、引用例１ないし３中の第ⅩⅢ因子に関する記載に基づいて本件阻害剤を組線接着剤に含有させることを想到しうるとはいえない。
ⅰ 引用例１には、フィブリノーゲン濃縮製剤（フィブリンクレーバー）中に、プラスミノゲンや第ⅩⅢ因子が存在することが記載されているが、これらは、血漿及びその氷点沈降物からの濃縮過程で残存しているものであって、新たに添加した成分ではない。
ⅱ また、引用例２には、フィブリン接着剤（ヒト、イムノ社）の組成と反応様式について調べた結果、フィブリノーゲン以外に、冷間不溶性グロブリン（ＣＩＧ）やアルブミンが含まれていること、そして、塩化カルシウムの存在下でトロンビンと反応させると、第ⅩⅢ因子を添加しなくても、フィブリン及びＣＩＧの架橋が直ちに、広範囲にわたって生ずるとの記載があり、同記載によれば、第ⅩⅢ因子は、添加して使用することもあるというものである。
ⅲ 引用例３には、ヒトフィブリノーゲン氷点沈降物を用いた実験例が示されているが、実験結果の説明の中において、「フィブリン凝固の５－Ｍ－尿素溶液中での溶解度は、数種のフィブリノーゲン溶液を使う場合、ロット毎に異なる。これは溶液中の第ⅩⅢ因子含有量が一様でないことによるものであろう。」との記載があって、使用した血漿氷点沈降物や濃縮処理法により、ヒトフィブリノーゲン氷点沈降物（フィブリノーゲン濃縮製剤）中に残存する第ⅩⅢ因子の含有量にバラツキのあることが示されており、したがって、一定量の第ⅩⅢ因子を添加するというものではない。また、同引用例には、「第ⅩⅢ因子を加えることにより、尿素溶液中の溶解性が完全に失われ、トリプシンとプラスミンによる凝固の溶解を遅らせることができる。」との記載があって、組織接着剤に含まれる第ⅩⅢ因子の量では不十分で、安定なフィブリン凝塊を形成するには、適用時に第ⅩⅢ因子を使用する必要のあることが示されている。
以上のとおり、引用例１ないし３には、組織接着剤に第ⅩⅢ因子が残存しているか、あるいは第ⅩⅢ因子を使用するとしても、組織接着剤の適用時に独立の溶液として使用したことが記載されているにすぎず、第ⅩⅢ因子をあらかじめ組織接着剤中に添加ないしは追加して使用することは開示されていない。
したがって、引用技術１ないし３に、第ⅩⅢ因子が組織接着剤中に含まれることが開示されているとしても、そのことから直ちに、当業者が、本件阻害剤を組織接着剤に含有させることを想到しえたものということはできない。
（ロ） 第ⅩⅢ因子は、活性化されて第ⅩⅢａ因子となり、直接フィブリン分子間の架橋に関与してフィブリン凝塊の生成に寄与する。これに対して、本件阻害剤は、プラスミノゲン活性剤やプラスミンの作用を阻害することにより、生成したフィブリン凝塊の早期溶解を抑制する役割を担っている。このように、第ⅩⅢ因子と本件阻害剤とは、作用が異なり、作用する対象及び時期も相違するから、第ⅩⅢ因子が組織接着剤中に含まれている事例が示されているからといって、そのことから直ちに、当業者が、本件阻害剤を組織接着剤に含有させることが容易に想到しえたものということはできない。
（ハ） また、審決は、組織接着剤に本件阻害剤の作用対象となるプラスミンの前駆物資プラスミノゲンが直接に含まれていることを容易推考の理由の１つとして挙げているが、プラスミノゲンそれ自体は不活性な物質であって、プラスミノゲン活性剤の作用によってはじめてプラスミン活性をもつようになるものであるから、単に組織接着剤中に少量の不活性なプラスミノゲンが存在しているからといって、そのことから、従来より採用されている本件阻害剤の単独使用又はトロンビンとの併用使用に替えて、組織接着剤中に本件阻害剤をあらかじめ含有させることへの積極的な動機を与えるということはできない。
（ニ） 従来、当業者間において、組織接着剤にフィブリン凝塊の形成やフィブリン溶解に関与する新たな成分を加えることは、組織接着剤の不安定性を増大させたり、各成分の消費や失活のおそれがあるとされ、行われていなかったものである。
すなわち、組織接着剤の接着原理は、生体中での血液凝固過程に類似するものであって、多くの因子が関与する極めて複雑な連鎖的反応により、フィブリン凝塊を形成して組織接着を行い、組織接着をなし遂げた後には、フィブリン溶解に至る不可逆な過程を経るものである。一方、組織接着剤は、血漿からフィブリノーゲンを濃縮して製造される濃縮製剤であるため、フィブリノーゲン以外に、第ⅩⅢ因子などの各種血液凝固因子やその他の蛋白などの多種類の成分を多かれ少なかれ含有している。これらの血液凝固因子は、相互に反応して、凝固とフィブリン溶解を起こしやすいものである。したがって、組織接着剤は、化学的に不安定なものであり、組織接着剤中にフィブリン凝塊の形成やフィブリン溶解に関与する新たな成分を添加すると、組織接着剤中で好ましくない連鎖反応を引き起こしたり、各成分の相互作用による消費や失活（活性の喪失や低下）につながるおそれが生じるため、フィブリン凝塊の形成やフィブリン溶解に関与する新たな成分の添加は避けられており、フィブリン溶解に（抑制的に）関与する阻害剤についても同様であった。
このことは、従来、あらかじめ組織接着剤にフィブリン凝塊の形成やフィブリン溶解に関与する新たな成分を加えること、特に、阻害剤を添加することが提案されていなかったからことからも理解することができる。
（ホ） したがって、本件阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させて使用してみようとすることは、当業者であれば容易に考え及ぶとの審決の判断は、誤っている。
(2) 取消事由２
審決は、本願発明の効果は、組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させることとなれば、阻害剤が、他の成分とともに溶液状態にあるフィブリノーゲンと均一に分散され、結果的に凝固フィブリンに均一に分散させることとなることは明らかであるから、当業者が容易に予想しうる程度を越えるものとは認められないと判断しているが、誤っている。
（イ） 本願発明は、特許請求の範囲の構成を採用することによって格別顕著な効果を奏するものである。
すなわち、本願発明の組織着剤は、〈１〉接着あるいは創傷封じという高度の負担を負いえ、また、確実、かつ、持続性のある止血を行いうる、すなわち、創傷あるいは組織表面への良好な接着性と高い内部的強度を有する、〈２〉体内での接着の持続性を調節できる、〈３〉創傷治療過程につれて接着剤を完全に吸収しうる、〈４〉創傷治療で要求される性質についての要求を満足する、という格別顕著な効果を奏しうるものであり、〈５〉また、凍結乾燥されているため、各成分を長時間にわたって保存することができ、かつ、改善された運搬性及び貯蔵性の要求を満足し、しかも、本願発明の組織接着剤は、凍結乾燥された状態から容易に溶解してフィブリノーゲン高含量の溶液を得ることができる。
更に、本願発明においては、組織接着剤に本件阻害剤を含有させることにより、その他の構成と相まって、より具体的には、〈６〉組織接着剤の接着性能を阻害することなく、フィブリン凝塊の早期溶解を効果的に抑制することにより、良好な接着性と接着力を発揮し、持続性のある、調節可能な創傷封じが可能となる、〈７〉組織接着剤中に、フィブリノーゲン、第ⅩⅢ因子及び阻害剤を組み合わせて望ましい量比で含有させているため、創傷治療に際し、各成分の溶液をそれぞれ適用する従来の方法に比べて、創傷部位への適用が容易である、〈８〉各成分液を創傷部位に適用すると、操作が煩雑であることに加えて、不均一な混合と組織接着剤の希釈の問題が生じるが、本願発明の組織接着剤によれば、そのような問題点を解消することができる、〈９〉生成するフィブリン凝塊中に本件阻害剤が均一に分散するため、高濃度の組織接着剤やトロンビン溶液を用いて、緊急、かつ、確実な組織接着を可能とする。また、本件阻害剤の均一分布により、再現性のある安定した組織接着が可能となる、という優れた作用効果を奏しうるものである。
（ロ） 甲第７号証、甲第１５号証及び甲第１６号証に示される実験結果は、これらの実験条件に対応する生体内での条件・環境下において、本願発明の組織接着剤が、従来技術よりも明らかに優れた作用効果を発揮することを証明している。乙第４号証ないし乙第８号証に示される被告提出の各実験報告書の実験結果は、前記甲各号証の実験報告書による本願発明の作用効果の顕著性に関する証明力を何ら否定するものではない。
（ハ） したがって、本願発明の効果について、当業者が容易に予想しうる程度を越えるものとは認められないとした審決の判断は、誤っている。
第３ 請求の原因に対する被告及び補助参加人らの認否並びに被告らの主張
１ 請求の原因１ないし３は認める。同４は争う。審決の判断には、原告が主張するような誤りはなく、審決は維持されるべきである。
２ 被告及び補助参加人らの主張
(1) 取消事由１について
（イ） 原告の主張は、組織接着剤に本件阻害剤を添加した公知例がなかったというにとどまる。なお、組織接着剤に第ⅩⅢ因子を含有させることは引用例１に記載されている。
原告は、引用例１及び３には組織接着剤に第ⅩⅢ因子や本件阻害剤を添加することが開示されていないと主張するが、成分を添加することは、当業者が適宜なしうることである。
原告の主張は、要するに、引用例１及び３は本件阻害剤を組織接着剤に含有させることを直接的に示していないという点に尽きるが、本件阻害剤の作用に直接的に関わるプラスミノゲンが引用技術１の組織接着剤に含まれており、本件阻害剤をそこにあらかじめ含有させておこうと試みるだけの理由は十分に示されている。
（ロ） 原告は、第ⅩⅢ因子と本件阻害剤の作用対象が異なり作用時期も相違する旨主張する。しかし、本件においては、第ⅩⅢ因子と本件阻害剤の生化学的な作用を問題にしているのではない。審決は、フィブリノーゲン及びトロンビン以外の成分をフィブリノーグン溶液（組織接着剤）及びトロンビン溶液のいずれに入れるか（あるいは独立の溶液にするか）ということが問題になっているときに、トロンビンの作用によりフィブリノーゲンからフィブリンが生成した後に働くという点で本件阻害剤と共通する第ⅩⅢ因子を例に挙げ、本件阻害剤を第ⅩⅢ因子と同様に組織接着剤に含ませることも当然考えられると述べているのである。
（ハ） 原告は、引用例１の組織接着剤にプラスミノゲンが含まれていても、本件阻害剤をあらかじめ組織接着剤に含有させる動機を与えるものではないと主張する。しかし、プラスミノゲンは、フィブリンを溶解する働きを有するプラスミンの前駆体であり、生体内のプラスミノゲン－活性剤の作用によりプラスミンに変化する物質である。本件でいわゆる阻害剤とは、プラスミノゲンをプラスミンに転換させるプラスミノゲン－活性剤を阻害するものあるいは生成したプラスミンを阻害するものである。そうすると、引用例１のように、組織接着剤中にプラスミノゲンが含まれていれば、本件阻害剤は、まさにそのプラスミノゲン、ひいてはプラスミンの働きを抑えるために添加するものである以上、当然組織接着剤に本件阻害剤を入れてみようという動機付けになることは明らかである。
（ニ） 原告は、組織接着剤に、本件阻害剤を加えると、相互作用や反応を起こしたり、消費や失活につながるおそれがあると考えられていたから、当業者は、本件阻害剤を加えるのを避けていた旨主張するが、そのようなおそれがあると考えられていたとは、本願明細書にすら記載されておらず、出願人自身そのようには考えていなかったものと思われる。いずれにしても、そのようなことについての証明はなく、原告独自の見解にすぎない。
組織接着を行うに当たっては、フィブリノーゲンとトロンビンを用いるが、これらの成分を１つの溶液に入れると凝固してしまい不都合である。そこで、フィブリノーゲン溶液（組織接着剤）とトロンビン溶液は、必ず別々の溶液にしておき、使用する直前に混合するか、患部に順次適用されていた。これに対して、これら以外の成分をフィブリノーゲン若しくはトロンビンと共通の溶液に入れても、凝固するなどの不都合はなく、〈１〉フィブリノーゲン溶液（組織接着剤）に含有させる、〈２〉トロンビン溶液に含有させる、〈３〉別に溶液を用意する、のいずれかの方法を採ることが可能であった。本件阻害剤については、審決が指摘するように、上記〈２〉及び〈３〉の方法が知られており（引用例１及び３）、かつ、〈１〉を排除する格段の理由がない以上、当業者が単に３つの選択肢のうち残った１つを選択し、上記〈１〉のフィブリノーゲン溶液（組織接着剤）に含有させる方法を採用することには何の困難性もない。現に、フィブリノーゲン及びドロンビン以外の成分の１つである第ⅩⅢ因子については、審決が指摘するように、上記〈１〉ないし〈３〉のいずれの方法も知られているところ（引用例１及び３）、審決が「阻害剤と第ⅩⅢ因子とは共に・・・いわば凝固の補強作用をなす」という文言で表現したように、本件阻害剤も、第ⅩⅢ因子も、トロンビンによりフィブリノーゲンがフィブリンとなった後に作用するものであり、両者の作用機序は異なるが、フィブリンが可及的に溶解されないようフィブリンの強度をカバーする点に帰着するところが共通しており、本件阻害剤についても、第ⅩⅢ因子と同様に、当業者が上記〈１〉の方法を用いてみようとすることは当然である。
更に、第ⅩⅢ因子における上記〈１〉の方法の場合は、第ⅩⅢ因子をその作用対象であるフィブリンの前駆体であるフィブリノーゲンと同じ溶液中にあらかじめ含有させておくことを意味するところ、引用例１の組織接着剤は、本件阻害剤の作用対象となるプラスミンの前駆物質プラスミノゲンを含んでいるので、同阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させて使用してみようと考えることは極めて当たり前のことである。
したがって、本件阻害剤の使用手段として、本願発明のように、組織接着剤にあらかじめ含有させて使用することは、当業者にとって何の困難性もないことである。
(2) 取消事由２について
（イ） 原告が本願発明の効果であると主張する〈１〉ないし〈４〉の点は、抽象的な主張であり、具体的な裏付けが全く示されていないのみならず、本件の争点ともされていない。また、〈１〉ないし〈４〉の点は、組織接着剤一般に妥当しうるもので、特に、本願発明に固有の効果とは認められない。
また、原告は、組織接着剤に本件阻害剤を含有させることにより、その他の構成要件と相まって、本願発明が奏する効果として、〈６〉ないし〈９〉を主張するが、これらは、いずれも抽象的な主張であり、具体的な裏付けが全く示されていない。すなわち、〈６〉は、従来技術とどこがどのように異なるのかが明らかでなく、本願発明に特徴的な効果とは認められない。〈７〉については、徒来技術の一例においても、本願発明においても、適用されるのは、フィブリノーゲン溶液（組織接着剤）とトロンビン溶液という２つの溶液であるから、従来の方法に比し適用が容易であるというのは誤りである。〈８〉は、従来の方法の操作が煩雑であるとの点は誤りであり、不均一な混合や希釈の問題を生ずるというのも正しくない。〈９〉のうち、「高濃度の組織接着剤」を云々する点は、本願発明の特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって、本願発明とは関係がない。また、原告主張の均一分散に基づく効果の点は、証明がない。
（ロ） フィブリノーゲンは、トロンビンと反応させるに当たり、溶液状態で使用される。当然のことながら、本件阻害剤も、第ⅩⅢ因子などの他の成分と同様、溶液状態で使用される。
そうであるからこそ、引用例１の組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させることとなれば、同阻害剤が引用例１の組織接着剤に含まれている他の成分と共に溶液状態にあるフィブリノーゲンと、均一に分散され、結果的に該阻害剤がフィブリン凝塊中に均一に分散されることになることは明らかである。そして、本件阻害剤が、フィブリノーゲンと均一に分散されるということになれば、フィブリンの溶解を効率よく抑制するものと当業者が予想することは当然である。
更に、原告は、本願発明の効果を裏付けるために甲第７号証及び甲第１６号証を提出しているが、乙第４号証ないし乙第９号証及び乙第２３号証に照らし、実験方法もその結果も信憑性を欠いている。また、本願発明の凍結乾燥製剤を溶液に再組成したものを用いず、特許請求の範囲に記載された量のアルブミンを含有しない組織接着剤を用いた実験であるから、原告の主張する本願発明の作用効果が甲第７号証及び甲第１６号証によって証明されているとは認められない。
（ハ） したがって、本願発明は、引用技術１との相違点に基づいて格別顕著な効果を奏するものでなく、審決の判断に誤りはない。
第４ 証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
理由
第１ 請求の原因１ないし３は、当事者間に争いがない。
第２ 本願発明の概要
甲第３号証によれば、本願明細書には、本願発明の内容について次のとおりの記載があることが認められる。
１ 技術分野
「本発明はフィブリノーゲンおよび第ⅩⅢ因子を含有する人間のまたは動物の蛋白をベースとする組織接着剤に関する。」（２頁３欄３０行ないし３２行）
２ 従来技術
「久しい以前から、出血の止血の為あるいは創傷を封じる為に血液凝固物質を使用することは公知である。・・・最近・・・動物実験での不縫合下の維管束間神経移植の為の、フィブリノーゲンと第ⅩⅢ因子とをベースとする組織接着剤が開示されている。
別のある研究は・・・動物実験にて、氷点沈降物およびトロンビンとしてのフィブリノーゲンによって組織接着を行ない得ることが提示された。」（同欄３３行ないし４欄８行）
３ 技術課題
「これら公知の調剤は尚満足し得ないことが判っている。何故ならば、これは組織接着剤に対して出される以下の要求をなお充分には満足していないからである：
(a) 接着あるいは創傷封じという高度の負担を負い得ること並びに確実で且つ持続性のある止血、即ち、創傷一あるいは組織表面への接着剤の良好な接着性、並びに接着剤の高い内部的強度、
(b) 体内での接着の調節可能な持続性、
(c) 創傷治療経過につれて接着剤を完全に吸収し得ること、
(d) 創傷治療で要求される性質。
このことは、部分的には、止血に必要とされる各凝固因子が公知の調剤に於ては互に最適な関係で存在していないことに帰因し、そして接着域に於けるフィブリン溶解活性が不充分にしか抑制されていないことも帰因している。度々、酵素の作用によって組織接着の早期溶解が生ずる。」（同欄９行ないし２７行）
４ 目的
「本発明は、これらの欠点や困難を回避することを目的とし、そして人間や動物の根源の凍結乾燥された組織接着剤であって、上記他の前提条件を満足し、そして凍結乾燥された状態一これは長時間の持続性および改善された運搬性あるいは貯蔵性の為に要重される一で存在する該組織接着剤を創造することを課題としている。」（同欄２８行ないし３４行）
５ 構成
上記目的を達成するために、本旗発明は、本願明細書の特許請求の範囲記載の構成を採用している。（同欄３５行ないし３頁５欄８行）
６ 作用効果
「こうして得られた凍結乾燥組織接着剤は室温または殊に＋４℃で貯蔵できる。即ち、このものは、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンが選択的に添加されていてもよい注射剤含有水・・・で再組成した後に直ちに使用できる。」（同頁６欄２６行ないし３２行）
「本発明に従う組織接着剤は広汎な用途を有している。このものは、人間または動物の組織一または器官部分の不縫合接合、創傷封じおよび止血並びに創傷治療の促進に使用できる。
以下に本発明の組織接着剤の使用方法の例を記す：この組織接着剤をＣａ2+－イオンを含有するトロンビン溶液と一緒に、接合するべき組織部分に塗布しそして互に混ぜ合せる。その際にトロンビンの作用によって可溶性フィブリノーゲンが不溶性フィブリンに転化（ゲル化）しそして更に第ⅩⅢ因子が（Ｃａ2+－イオンの存在下に）活性化されて第ⅩⅢａ因子と成り、そしてこの第ⅩⅢａ因子がフィブリンを架橋させて高分子にする。これらの反応によって混合物は凝固し且つ同時に組織表面にしっかり付着し、これによって接着が達成される。
創面からの出血に対しても、紙織接着剤とトロンビン溶液とを出血する創面に塗布することによって止血することができる。
創傷治療を促進させる為に用いる場合には、この組織接着剤は創傷治療過程で徐々に溶解されそして完全に吸収される。」（同欄３６行ないし４頁７欄１３行）
第３ 審決を取り消すべき事由について判断する。
１ 甲第４号証ないし甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、同事実は原告も認め、被告及び補助参加人らも認めるところである。
(1) 引用例１には、組織接着のためのフィブリノーゲン濃縮製剤（フィブリンクレーバー）に関し、フィブリン接着剤（フィブリンクレーバー）には、少なくとも１mlの接着剤溶液につき、８０mmｇのフィブリンが含まれているが、全タンパク質の７９％は凝固し得、更に、他のダンパクと一緒にアルブミンがディスク電気泳動により同定でき、プラスミノゲンの含量は、０．１３mg／mlであり、第ⅩⅢ因子は十分に存在すること、フィブリン接着剤は凍結状態で市販され、更に、トラジロールなどのフィブリン溶解阻害剤をトロンビンと一緒に局所に適用すると、術後のフィブリン溶解を阻止することができることが記載されている（引用技術１）。
(2) 引用例２には、フィブリン接着剤（ヒト、イムノ社）の組成と反応様式について、タンパク組成は、７５～９５％フィブリノーゲン、５～１２％冷間不溶性グロブリン（ＣＩＧ）、１～３％アルブミンで、塩化カルシユムの存在下でトロンビンと反応させると、第ⅩⅢ因子を添加しなくとも、フィブリン、およびＣＩＧの架橋が直ちに広範囲にわたって生ずること、標準のフィブリン凝塊の引張強さは、凝固性タンパクの濃度に著しく依存すること、フィブリン溶解阻害剤の選択と投与量を的確に行えば接着の安定性が自由にコントロールできること、ウィーン大学で開発された接着剤を、冷凍乾燥フィブリノーゲンを患者の冠血管吻合部をカバーするために使用し、この接着剤はこれまで使用されているフィブリノーゲンの血漿氷点沈降物を基礎とする接着剤と同様に良好な作用を示すことなどが記載されている（引用技術２）。
(3) 引用例３には、フイブリノーゲンの組織接着について、平均濃度１００mg／mlのヒト・フィブリノーゲン氷点沈降物（Ｉｍｍｕｎｏ社、Ｗｉｅｎ）は、接着すべき箇所に塗布し、トロンビン溶液（３０００ＮＩＨ）及び第ⅩⅢ因子（和２５０mlの新鮮血液の活性に相当）を十分に加えて凝固させるが、平均１００mg／ml濃度を使った場合、凝塊の強度は、トロンボエラスト・グラフィー（ＴＥＧ）で測定ないしは記録しうる程度をはるかに超え、３０mg／ml以下となったとき、はじめて評価しうる成績を得、そこで、ＴＥＧによる試験は、すべて２０mg／ml濃度のフィブリノーゲン溶液を使用し、使用直前のトロンビン溶液に凍結乾燥させた第ⅩⅢ因子を濃度を次第に高めて加え、フィブリン凝塊の強度が高められ、第ⅩⅢ因子の最適濃度は、４２mg程度であると思われることが記載され、また、フィブリン溶解とは、プラスミン酵素によるフィブリン及びフィブリノーゲン分子の不可逆的分解であり、この酵素は血漿中で不活性な前駆物質プラスミノゲンの形で存在し、その活性化は、様々な組織、尿（ウロキナーゼ）及び血液中に含まれるフィブリノキナーゼによって直接的に、あるいは、プロアクチベーターを介してフィブリノキナーゼ（例えばストレプトキナーゼ）によって間接的に行われ、特にフィブリン溶解を行う活性物質が豊富にあるのは、子宮、副腎、肺、前立腺のほか、毛細管の内皮細胞や細かい静脈並びに血液微粒子であり、手術により細胞破壊があった後には、大量の局部的フィブリン溶解が起こるが、炎症又は回復過程（創復治癒）において遊離される非特異的蛋白分解酵素は、フィブリン凝固を分解することができると記載した上で、各０．２mlのフィブリノーゲン溶液たるヒトフイブリノーゲン氷点沈降物（総蛋白量１２０mg／ml、うちトロンビン沈降性蛋白－フイブリノーゲン－１１０mg／ml）に、０．１mlのトロンビン溶液（３０００Ｎ．Ｉ．Ｈ、Ｃａイオン量を２倍にした５mlのリングル溶液中に溶かしてある）を添加して、ＳＡＬＫ平板上で、フィブリン凝固物を形成させ、その溶解性を各０．３mlの尿素溶液、トリプシン、プラスミン及びストレプトキナーゼで検査し、同様の試験を第ⅩⅢ因子（０．１mlの第ⅩⅢ因子溶液）を含むフィブリン凝固物で繰り返し、３番目の実験系では、０．３mlの天然の蛋白分解酵素阻害剤（トラジロール）の添加によるフィブリン溶解阻止能を測定し、成績は、第ⅩⅢ因子を加えることにより、尿素溶液中の溶解性が完全に失われ、トリプシンとプラスミンによる凝固物の溶解を遅らすことができ、天然の蛋白分解酵素阻害剤を加えることにより、主としてトリプシン作用及びプラスミン作用が完全に阻止されると記載されている（引用技術３）。
(4) 本願発明と引用技術１とを対比すると、両者は、組織接着剤に関し、フィブリノーゲン及び第ⅩⅢ因子を含有する人間又は動物の蛋白をベースとし、これにアルブミンを含有する点で一致しているが、〈１〉接着剤が、本願発明では凍結乾燥状態であるのに対し、引用技術１では凍結状態である点、〈２〉フィブリノーゲンの含有量について、本願発明では少なくとも３３重量％と規定してるのに対し、引用技術１では珍なくとも１mlの接着剤溶液につき８０mgと規定している点、〈３〉第ⅩⅢ因子とフィブリノーゲンとの割合について、本願発明では１ｇのフィブリノーゲン当りの第ⅩⅢ因子の単位数で表わして少なくとも８０と規定しているのに対し、引用技術１ではこのような割合が規定されていない点、〈４〉フィブリノーゲンとアルブミンとの含有関係について、本願発明では蛋白全体中３３～９０：５～４０の重量比と規定しているのに対し、引用技術１ではこのような含有関係が明らかにされていない点、〈５〉組織接着剤の成分として、本願発明では更に本件阻害剤を含有させ、かつ、同阻害剤の含有量を１ｇのフィブリノーゲン当り２５０～２５０００のカリクレイン－阻害剤－単位と規定しているのに対し、引用技術１ではこのようなことが示されていない点で相違する。
２ 取消事由１について
審決は、本願発明と引用技術１との相違点について、本件阻害剤と第ⅩⅢ因子とは、共にフィブリノーゲンをトロンビンにより凝固したフィブリンにいわば凝固の補強作用をなすものであって、その一方の第ⅩⅢ因子の使用手段についてみると、引用例１では組織接着剤にあらかじめ含有させて使用するものであるが、引用例３では本件阻害剤の使用例と同様にトロンビンと一緒か、あるいは単独で使用する例が示されていること、引用例１に記載されているとおり、組織接着剤に本件阻害剤の作用対象となるプラスミンの前駆物質プラスミノゲンが直接に含まれていることを併せみると、本願発明のように、本件阻害剤の使用手段として、同阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させて使用してみようとすることは、当業者であれば容易に考え及ぶと判断しているので、その当否について検討する。
(1) まず、引用例１ないし３中の第ⅩⅢ因子の記載から、当業者が、第ⅩⅢ因子と同様に本件阻害剤を組織接着剤に含有させることを想到しえたかどうかについて検討する。
（イ） 甲第３号証、甲第６号証、甲第２０号証、甲第２１号証及び弁論の全趣旨によれば、フィブリノーゲンによる組織接着の原理は、概ね次のとおりでわると認められる。
ⅰ フィブリノーゲンは、いわゆる線維素原と呼ばれ、血被凝固系第Ⅰ因子ともいわれている水溶性のタンパク質である。
ⅱ フィブリノーゲンは、エンドペプチターゼであるトロンビンの作用によって、カルシウムイオンの存在下で、不安定なフィブリンモノマーとなる。
ⅲ 第ⅩⅢ因子は、カルシウムイオンの存在下で、トロンビンの作用によって活性化し、第ⅩⅢａ因子となる。
ⅳ 第ⅩⅢａ因子は、フィブリンポリマーに作用して、架橋させて高分子とし（水素結合のみでゆるく結ばれているフィブリン網を共有結合により交差結合させる。）、その結果、凝固して安定化し、難溶性のフィブリン凝塊となって、フィブリン溶解に対する高い抵抗力が得られる。
上記認定の事実によれば、第ⅩⅢ因子は、上記組織接着の過程で、トロンビンの作用によって活性化され、フィブリンモノマーを難溶性のフィブリン凝塊に変えるという作用をするものであって、フィブリノーゲンに直接作用をするものではなく、また、トロンビンと反応するものでもない。
（ロ） 次に、甲第４号証ないし甲第６号証、乙第１号証ないし乙第３号証、丙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、フィブリン溶解の原理は、概ね次のとおりであると認められる。
ⅰ 血漿中に存在する不活性のプラスミノゲンは、様々な組織、尿及び血液中に含まれるフィブリノキナーゼの直接的な作用によって、又はプロアクチベーターを介してフィブリノキナーゼ（例えば、ストレプトキナーゼ）による間接的な作用によって活性化され、プラスミンとなる。
ⅱ プラスミンは、フィブリン凝塊あるいはフィブリノーゲンに作用して、これを不可逆的に分解する。
ⅲ フィブリン溶解阻害剤は、フィブリンの溶解を阻害するものであり、その一種として、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤、ブラスミン－阻害剤、アプロチニン等が存在する。プラスミノゲン－活性剤－阻害剤は、プラスミノゲンをプラスミンに変えるプラスミノゲン活性剤に作用して、その活性化の作用を阻害するので、その結果として、プラスミンの生成を抑制し、ひいては、プラスミンによるフィブリンの溶解を阻害するものである。プラスミン－阻害剤は、プラスミンに作用して、その作用を阻害し、その結果、フィブリンの溶解を阻害するものである。アプロチニン（トラジロールとも称される）は、フィブリン溶解阻害剤の一種であって、プラスミノゲン活性剤とプラスミンの両方の作用を阻害するものである。
上記認定の事実によれば、本件阻害剤、すなわち、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤、ブラスミン－阻害剤又はアプロチニンは、いずれもフィブリン溶解阻害剤の一種であり、プラスミノゲン活性剤やプラスミンに作用してプラスミンによるフィブリンの溶解を阻害するものである。
（ハ） 以上によれば、第ⅩⅢ因子と本件阻害剤は、フィブリノーゲンによる組織接着の過程における作用機序が、基本的に異なるものであって、第ⅩⅢ因子が組織接着剤にあらかじめ含有されて使用されているからといって、このことから、当業者が、直ちにフィブリン溶解阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させるということを想到しえたものとは認めがたい。
（ニ） 被告及び補助参加人らは、審決のとおり、フィブリノーゲン及びトロンビン以外の成分をフィブリノーゲン溶液（組織接着剤）及びトロンビン溶液のいずれに入れるか（あるいは独立の溶液にするか）ということが問題になっているときに、トロンビンの作用によりフィブリノーゲンからフィブリンが生成した後に働くという点で阻害剤と共通する第ⅩⅢ因子を例に挙げ、阻害剤を第ⅩⅢ因子と同様に組織接着剤に含ませることも当然考えられる旨主張する。
しかしながら、上記認定のとおり、第ⅩⅢ因子は、フィブリンが生成した後に働くものではなく、活性化されてフィブリン凝塊の形成のために働くものであって、フィブリン凝塊が生成した後に働く阻害剤とは明らかに相違しているのであるから、被告らの上記主張は、採用の限りでない。
(2) 引用例１において組織接着剤中にプラスミノゲンが存在していることが、組織接着剤中に阻害剤をあらかじめ含有させる積極的な動機を与えるかどうかについて検討する。
（イ） 前記(1)（ロ）認定の事実によれば、フィブリン溶解阻害剤は、プラスミノゲン活性剤やプラスミンに作用して、プラスミンによるフィブリンの溶解を阻害するものであって、プラスミノゲンと同様、フィブリンの溶解を阻害する作用に関与するものであるが、プラスミノゲンに作用するものではないのであって、必ずしもプラスミノゲンと一緒に取り扱わなければならないものではない。
ところで、甲第４号証によれば、組織接着剤は、凍結の状態で市販されているものであり、解凍後は、室温で２４時間放置すると、凝固とフィブリン溶解が自然に起こるため、長時間放置したり、何回も解凍、凍結を繰り返すことは、避けなければならないことが認められ、生化学的に安定しているとはいえないものである。
以上に、本出願当時、いまだ組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ添加するという公知例がなかったとの事実を併せ考えると、少なくとも本出願当時、組織接着剤にあらかじめフィブリン溶解阻害剤を添加しうるという発想を生じさせるような技術水準にはなかったものというべきである。
そうすると、組織接着剤がプラスミノゲンを含有することは、組織接着剤中に阻害剤をあらかじめ含有させる積極的な動機を与えるものとは認められない。
（ロ） 被告及び補助参加人らは、フィブリノーゲンとトロンビン以外の成分をフィブリノーゲン若しくはトロンビンと共通の溶液に入れても、凝固するなどの不都合はなく、〈１〉フィブリノーゲン溶液（組織接着剤）に含有させる、〈２〉トロンビン溶液に含有させる、〈３〉別に溶液を用意する、のいずれかの方法を採ることが可能であったのであり、本件阻害剤については、審決が指摘するように、上記〈２〉及び〈３〉の方法が知られており（引用例１及び３）、かつ、〈１〉を排除する格段の理由がない以上、当業者が単に３つの選択肢のうち残った１つを選択し、上記〈１〉のフィブリノーゲン溶液（組織接着剤）に含有させる方法を採用することには何の困難性もない旨主張する。
しかしながら、本件全証拠によっても、本出願当時、フィブリノーゲンとトロンビン以外の成分をフィブリノーゲン若しくはトロンビンと共通の溶液に入れても、凝固するなどの不都合はないとの技術常識が形成されていたことを認めるに足りない。
また、仮に、被告らが主張するように、本出願当時、フィブリノーゲンとトロンビン以外の成分をフィブリノーゲン若しくはトロンビンと共通の溶液に入れても、凝固するなどの不都合はなく、上記〈１〉ないし〈３〉の方法を採ることが可能であり、そのうち〈２〉及び〈３〉の方法が知られていたとしても、前記のとおり、現実には、本出願当時、いまだ組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ添加するという公知例がなかったことからすれば、かえって、〈１〉の方法を排除せざるをえない理由があったと推認されるのである。そうすると、被告らの上記主張は、採用することができない。
(3) 本願発明と引用技術１との相違点について、本願発明のように、本件阻害剤の使用手段として、同阻害剤を組織接着剤にあらかじめ含有させて使用してみようとすることは、当業者であれば容易に考え及ぶとした審決の判断は、誤っているものというべきである。
３ 取消事由２について
審決は、本願発明の効果は、組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させることとなれば、本件阻害剤が、他の成分とともに溶液状態にあるフィブリノーゲンと均一に分散され、結果的に凝固フィブリンに均一に分散させることとなることは明らかであるから、当業者が容易に予想しうる程度を越えるものとは認められないと判断しているので、その当否について判断する。
(1) 前記第２の３ないし６認定の事実によれば、従来技術は、組織接着剤に要求されるところの、〈１〉接着あるいは創傷封じという高度の負担を負うことができ、また、創傷あるいは組織表面への良好な接着性と高い内部的強度を有するので、確実、かつ、持続性のある止血を行うことができること、〈２〉体内での接着の持続性を調節できること、〈３〉創傷治療過程につれて接着剤を完全に吸収しうること、〈４〉その他創傷治療で要求される性質を有することという要求を十分に満足させていなかったところ、本願発明においては、止血に必要とされる各凝固因子が公知の調剤において互いに最適な関係で存在していなかったこと、そして、接着域におけるフィブリン溶解活性が不十分にしか抑制されていなかったことという知見に基づき、本願明細書の特許請求の範囲記載の構成を採用することによって、上記欠点や困難性を克服し、良好な接着性、高い内部的強度、調節可能な接着の持続性等の効果を奏する組織接着剤を提供するので、人間や動物の組織又は器官部分の不縫合接合、創傷封じ、止血並びに創傷治療の促進に使用することができるというものであることが認められる。
(2) 審決は、組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させた場合、本件阻害剤が、他の成分とともに溶液状態にあるフィブリノーゲンと均一に分散され、結果的に凝固フィブリンに均一に分散されることとなり、これに伴って所定の効果を奏しうることを認めつつ、組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させることに進歩性がなく、当業者が容易に想到しえたことを前提として、当業者が容易に予想しうる程度を越えるものとは認められないと判断しているところ、前記認定判断のとおり、本原発明の組織接着剤に本件阻害剤をあらかじめ含有させるという構成は、従来技術にない新規なもので、当業者が容易に想到しえなかったのであるから、少なくとも本件阻害剤が凝固フィブリンに均一に分散されることに伴って奏する所定の効果についても、当業者が容易に予想しうる程度のものでないことは明らかである。
(3) 甲第７号証によれば、アプロチニンが、組織着剤溶液に含まれているか、トロンビン溶液に含まれているかで、プラスミンによるフィブリンの溶解に差が生じるか否かを確かめる実験において、組織接着剤溶液（全蛋白質、フィブリノーゲン、第ⅩⅢ因子、プラスミノゲン含有）にあらかじめアプロチニンを含有させ、その後にトロンビン溶液を添加して攪拌することで形成されるフィブリン凝塊の溶解は、上記組織接着剤に、アプロチニンをあらかじめ含有させたトロンビン溶液を添加して攪拌することで形成されるフィブリン凝塊の溶解に比較して、より遅く溶解が進行するとの結果が得られた旨の記載があることが認められる。また、甲第１６号証によれば、動物に対する上記同様の実験において、止血効果の点で、アプロチニンを組織接着剤溶液中に含有させた場合の方が、トロンビン／ＣａＣｌ2溶液に含有させた場合より優れているとの実験結果が得られた旨の記載があることが認められる。
上記事実に、前記(1)及び(2)認定の事実を併せ考えると、本願発明に係る組織接着剤は、前記(1)認定のとおり、従来のものに比べて良好な接着性、高い内部的強度、調節可能な接着の持続性等の作用効果を奏するものであることが認められる。
(4) これに対して、被告及び補助参加人らは、甲７号証及び甲第１６号証に記載された実験結果の信用性を減殺すべく乙第４号証ないし乙第８号証及び乙第２３号証を提出しているので検討する。
乙第４号証を検討するに、甲第７号証の実験と同様に、アプロチニンが、組織接着剤溶液に含まれているか、トロンビン溶液に含まれているかで、プラスミンによるフィブリンの溶解に差が生じるか否かを確かめる実験を行っているが、同実験に使用した組織接着剤溶液中の含有成分の構成（フィブリノーゲン、第ⅩⅢ因子、プラスミノゲン含有）及び分布に相違があり、また、溶液の撹拌の態様について必ずしも同一であるか明らかでない。更に、アプロチニンを組織接着剤溶液に含めた場合と、アプロチニンをトロンビン溶液に含めた場合の結果を比較するに、当初は前者においてフィブリン凝塊の溶解が早く進行していたのが、時間の経過とともに、後者の方がフィブリン凝塊の溶解が早く進行するようになるなどしている。
乙第５号証及び乙第６号証を検討するに、アプロチニンを組織接着剤溶液に添加してフィブリン凝塊を形成した場合と、トロンビン溶液に添加してフィブリン凝塊を形成した場合とで、フィブリン溶解に差が生じるか否かを確かめる実験がされているが、いずれも実験に使用した組織接着剤にはプラスミノゲンをあらかじめ含有させておらず、後でウロキナーゼあるいはプラスミンを添加させているので、甲第７号証の実験と比べて明らかに相違しており、また、溶液の撹拌の態様についても必ずしも同一であるのか明らかでない。
乙第７号証を検討するに、アプロチニンを含む組織接着剤溶液と塩化カルシウムを含むトロンビン溶液とを混合させて形成したフィブリン凝塊にプラスミンを添加した場合と、塩化カルシウムを含むアプロチニン溶液にトロンビンを溶解して得た溶液と組織接着剤溶液と混合して形成したフィブリン凝塊にプラスミンを添加した場合とで、フィブリン溶解に差が生じるか否かを確かめる実験がされているが、同実験に使用した組織接着剤にはプラスミノゲンをあらかじめ含有させておらず、後でプラスミンを添加させているので、甲第７号証の実験と比べて明らかに相違しており、また、フィブリン凝塊を形成するに当たっての溶液の撹拌の態様について必ずしも同一であるのか明らかでない。
乙第８号証を検討するに、アプロチニンを組織接着剤溶液にあらかじめ含有させてフィブリン凝塊を形成した場合と、アプロチニンをトロンビン溶液にあらかじめ含有させてフィブリン凝塊を形成した場合とで、プラスミンによるフィブリンの溶解に差が生じるか否かを確かめる実験を行っているが、同実験では、既に形成されているフィブリン凝塊にプラスミン溶液を重層させるというものであって、プラスミノゲンを当初から含有させてフィブリン凝塊を形成している甲第７号証の実験とは明らかに相違しており、また、フィブリン凝塊を形成するに当たっての溶液の撹拌の態様について必ずしも同一であるのか明らかでない。
以上によれば、乙第５号証ないし乙第８号証をもって、直ちに甲第７号証に記載された実験結果を否定するに足りるものとはいえない。
(5) 乙第２３号証を検討するに、甲第１６号証の実験と同様に、アプロチニンが、組織接着剤溶液に含まれているかトロンビン溶液に含まれているかで、動物の止血効果に差が生じるか否かを確かめる実験を行っているが、その結果によれば、アプロチニンが組織接着剤溶液に含まれている場合の実験結果１０例中再出血が観察されなかったのは３例、トロンビン溶液に含まれている場合の実験結果１０例中再出血が観察されなかったのは５例となっているが、それぞれの再出血した症例をみると、前者においては、最大出血量が０．０３ｇないし１４．７ｇ、平均出血量が３．１ｇであるのに対して、後者においては、最大出血量が０．２ｇないし２３．４ｇ、平均出血量が３．６ｇとなっており、結局、後者は、前者に比べて再出血した症例が少ないという点で止血効果が良好であったが、再出血した症例の比較では、前者の方が止血効果が良好であったという矛盾した結果となっている。
上記事実によれば、乙第２３号証をもって、直ちに甲第１６号証の実験結果を否定するに足りるものとはいえない。
(6) しだがって、本願発明の効果について、当業者が容易に予想しうる程度を越えるものとは認められないとした審決の判断は、誤っているものである。
３ 以上によれば、審決は、その認定判断を誤って、本願発明の引用技術１との相違点に関する進歩性を否定し、本願発明の奏する顕著な作用効果を否定し、その結果、引用例１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとしたものであって、違法であるから、取消しを免れない。
第４ よって、本訴請求は、理由があるから、審決を取り消すこととし、訴訟費用の負担及び上告のための付加期間について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６６条、９６条２項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日 平成１１年１月２１日）
（裁判長裁判官 清永利亮 裁判官 春日民雄 裁判官 宍戸充）
本願は、１９７９年２月１５日にオーストリア国においてなした特許出願に基づいて優先権を主張し、昭和５５年２月８日に出願されたものであつて、その発明の要旨は、出願公告された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲第１項及び第６項に記載されたとおりのものと認められ、同第１項には次のとおり記載されている。
「(1) フイブリノーゲンおよび第ⅩⅢ因子を含有する人間のまたは動物の蛋白をベースとする組織接着剤に於いて、
(a) 少なくとも３３重量％のフイブリノーゲンを含有すること、
(b) 第ⅩⅢ因子とフイブリノーゲンとの割合（１ｇのフイブリノーゲン当りの第ⅩⅢ因子の単位数で表わす）が少なくとも８０であること、
(c) 蛋白全体中にフイブリノーゲンとアルブミンとが３３～９０：５～４０重量比で含有されていること、
(d) プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンを１ｇのフイブリノーゲン当り２５０～２５０００のカリクレイン－阻害剤－単位（Ｋａｌｌｉｋｒｅｉｎ－Ｉｎｈｉｂｉｔｏｒ－Ｅｉｎｈｅｉｔ：ＫＩＥ）の量で含有していること、
(e) 調剤が凍結乾燥されていること、
を組合わせて有することを特徴とする、上記組織接着剤。」
特許請求の範囲第１項に記載の発明を、以下「本願発明」と称する。
これに対して、原査定の拒絶の理由である特許異議の決定の理由に引用され、本願の前記優先権主張日前（以下「本願出願前」という。）に頒布されたＤｉｅ Ｍｅｄｉｚｉｎｉｓｃｈｅ Ｗｅｌｔ、２９(17)１９７８、第７２０－７２４頁（以下「引用例１」という。）には、組織接着剤のためのフイブリノーゲン濃縮製剤（フイブリンクレーバー〈R〉）に関し、フイブリン接着剤（フイブリンクレーバー〈R〉）には、少なくとも１ｍｌの接着剤溶液につき、８０ｍｇのフイブリンが含まれているが、全タンパク質の７９％は凝固し得、さらに、他のタンパクと一緒にアルブミンがディスク電気泳動により同定でき、プラスミノゲンの含量は、０．１３ｍｇ／ｍｌであり、第ⅩⅢ因子は十分に存在すること、フイブリン接着剤は凍結状態で市販され、更に、トラジロールなどのフイブリン溶解阻害剤をトロンビンと一緒に局所に適用すると、術後のフイブリン溶解を阻止することができることが記載されている。また、同じくＢｌｕｔ、３８(1)１９７９、第６４及び６７頁（１９７９年１月２２日発行、以下「引用例２」という。）には、フイブリン接着剤（ヒト、イムノ社）の組成と反応様式について、タンパク組成は、７５～９５％フイブリノーゲン、５～１２％冷間不溶性グロブリン（ＣＩＧ）、１～３％アルブミンで、塩化カルシユムの存在下でトロンビンと反応させると、第ⅩⅢ因子を添加しなくとも、フイブリン、およびＣＩＧの架橋が直ちに広範囲にわたつて生ずること、標準のフイブリン凝塊の引っ張り強さは、凝固性タンパクの濃度に著しく依存すること、フイブリン溶解阻害剤の選択と投与量を的確に行えば接着の安定性が自由にコントロールできること、ウイーン大学で開発された接着剤を、冷凍乾燥フイブリノーゲンを患者の冠血管吻合部をカバーするために使用し、この接着剤はこれまで使用されているフイブリノーゲンの血漿氷点沈降物を基礎とする接着剤と同様に良好な作用を示すことなどが記載されている。更に、同じくＷｉｅｎｅｒ Ｋｌｉｎｉｓｃｈｅ Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ、１９７６、ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔｕｍ ４９、第３－１８頁（以下「引用例３」という。）には、フイブリノーゲンの組織接着について、平均濃度１００ｍｇ／ｍｌのヒト・フイブリノーゲン氷点沈降物（Ｉｍｍｎｏ社、Ｗｉｅｎ）は接着すべき箇所に塗布し、トロンビン溶液（３０００ＮＩＨ）及び第ⅩⅢ因子（約２５０ｍｌの新鮮血液の活性に相当）を十分に加えて凝固させることが、平均１００ｍｇ／ｍｌ濃度を使った場合、凝塊の強度は、トロンボエラスト・グラフイー（ＴＥＧ）で測定乃至は記録しうる程度をはるかに超え、３０ｍｇ／ｍｌ以下となつたときはじめて評価しうる成績を得、そこで、ＴＥＧによる試験はすべて２０ｍｇ／ｍｌ濃度のフイブリノーゲン溶液を使用し、使用直前のトロンビン溶液に凍結乾燥させた第ⅩⅢ因子を濃度を次第に高めて加え、フイブリン凝塊の強度が高められ、第ⅩⅢ因子の最適濃度は４２ｍｇ程度であると思われることが記載され、また、フイブリン溶解とは、プラスミン酵素によるフイブリンおよびフイブリノーゲン分子の不可逆的分解であり、この酵素は血漿中で不活性な前駆物質プラスミノーゲンの形で存在し、その活性化は様々な組織、尿（ウロキナーゼ）および血液中に含まれるフイブリノキナーゼによつては直接的に、或いは、プロアクチベーターを介してフイブリノキナーゼ（例えばストレプトキナーゼ）によつては間接的に行われ、特にフイブリン溶解を行う活性物質が豊富にあるのは、子宮、副腎、肺、前立腺の他に、毛細管の内皮細胞や細かい静脈並びに血液微粒子であり、手術により細胞破壊があつた後には、大量の局部的フイブリン溶解が起こるが、炎症または回復過程（創復治癒）において遊離される非特異的蛋白分解酵素は、フイブリン凝固を分解することができると記載した上で、各０．２ｍｌのフイブリノーゲン溶液たるヒトフイブリノーゲン氷点沈降物（総蛋白量１２０ｍｇ／ｍｌ、うちトロンビン沈降性蛋白－フイブリノーゲン－１１０ｍｇ／ｍｌ）に、０．１ｍｌのトロンビン溶液（３０００Ｎ．Ｉ．Ｈ、Ｃａイオン量を２倍にした５ｍｌのリンゲル溶液中に溶かしてある）を添加して、ＳＡＬＫ平板上で、フイブリン凝固物を形成させ、その溶解性を各０．３ｍｌの尿素溶液、トリプシン、プラスミン、およびストレプトキナーゼで検査し、同様の試験を第ⅩⅢ因子（０．１ｍｌの第ⅩⅢ因子溶液）を含むフイブリン凝固物で繰り返し、三番目の実験系では、０．３ｍｌの天然の蛋白分解酵素阻害剤（トラジロール）の添加によるフイブリン溶解阻止能を測定し、成績は、第ⅩⅢ因子を加えることにより、尿素溶液中の溶解性が完全に失われ、トリプシンとプラスミンによる凝固物の溶解を遅らすことができ、天然の蛋白分解酵素阻害剤を加えることにより、主としてトリプシン作用およびプラスミン作用が完全に阻止されると記載されている。
本願発明と引用例１に記載されたものと対比すると、
引用例１の「８０ｍｇのフイブリン」の「フイブリン」が、本願発明にいう「フイブリノーゲン」と同義のものであり、また、同例における如きフイブリノーゲンを基調とする組織接着剤が人間または動物の血漿からの蛋白をベースとしたものであることは、何れも疑問の余地がないので、両者は、組織接着剤に関し、フイブリノーゲンおよび第ⅩⅢ因子を含有する人間のまたは動物の蛋白をベースとし、これにアルブミンを含有する点で一致しているが、(1)接着剤が、本願発明では凍結乾燥状態であるのに対し、引用例１では凍結状態である点、(2)フイブリノーゲンの含有量について、本願発明では少なくとも３３重量％と規定してるのに対し、引用例１では少なくとも１ｍｌの接着剤溶液につき８０ｍｇと規定している点、(3)第ⅩⅢ因子とフイブリノーゲンとの割合について、本願発明では１ｇのフイブリノーゲン当りの第ⅩⅢ因子の単位数で表わして少なくとも８０と規定しているのに対し、引用例１ではこのような割合が規定されていない点、(4)フイブリノーゲンとアルブミンとの含有関係について、本願発明では蛋白全体中３３～９０：５～４０の重量比と規定しているのに対し、引用例１ではかかる含有関係が明らかにされていない点、及び(5)組織接着剤の成分として、本願発明では更にプラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンを含有させ、かつ、該阻害剤の含有量を１ｇのフイブリノーゲン当り２５０～２５０００のカリクレイン－阻害剤－単位と規定しているのに対し、引用例１ではこのようなことが示されていない点で相違するものと認められる。
そして、請求人は、前記の相違点に関し、単に血液凝固因子を凍結乾燥すること自体は公知の技術であつたが、凍結乾燥された組織接着剤で、容易に溶解し、少なくとも７０ｍｇフイブリノーゲン／ｍｌに富んだ接着剤溶液になり得るのは知られておらず、しかも、４℃または室温の下で貯蔵可能のため、運搬性及び貯蔵性の優れた組織接着剤が得られること、組織接着剤が優れた接着性と接着強度を発揮するにはフイブリノーゲンを高濃度とするだけでなく、第ⅩⅢ因子の含有量を高くしなければならないこと、本願発明におけるフイブリノーゲンとアルブミンの重量比はアルブミンの含有割合により難溶性のフイブリノーゲンの溶解性を改善し、凍結乾燥された調剤すなわち組織接着剤を短時間で再組成させ、また、アルブミンは凍結乾燥前の接着剤溶液及び凍結乾燥中に第ⅩⅢ因子などの安定化効果を示すのに対し引用例１の接着剤はアルブミンの存在は定量化できない程度の極く少量であつて、凍結乾燥しても、再組成が困難であること、本願発明の発明者の一人、ゼーリッヒ博士が作成した１９９３年１１月２４日付の実験報告書（Ⅱ）を提出し、同報告書からして、所定量のフイブリン溶解阻害剤（アプロチニン）を本願発明のように事前に組織接着剤に含有させていると、引用例１及び３の如き従来のトロンビン溶液に含有させたもの（あるいは阻害剤が独立の溶液として添加されたもの）よりも、形成きれたフイブリン凝塊中に均一に分散し、このことがフイブリン溶解活性を効率よく抑制し、かつ、治癒の進行に伴つて、接着剤が完全に吸収されるようにフイブリン凝塊の溶解を制御するという予期できない効果を奏するものであり、かつ、阻害剤の規定された単位の量の範囲内で調剤すなわち組織接着剤の貯蔵安定性が改善されることなどから、本願発明は進歩性を有するものと認められるべき旨主張すろ。
そこで、請求人の主張するところに基づき前記の各相違点について検討する。
(1)引用例２に組織接着剤としての凍結乾燥フイブリノーゲンがフイブリノーゲンの血漿氷点沈降物を基礎とする接着剤と同様に良好な作用を示す旨の記載があり、また、引用例３の冷凍乾燥の第ⅩⅢ因子濃縮製剤が第ⅩⅢ因子の使用における最適濃度の測定に供試されていることからみて、引用例１の組織接着剤が、そのようなフイブリノーゲンや第ⅩⅢ因子をベースとするものである以上、凍結乾燥状態になし得たとしても、この点に格別発明力を要する程の困難性が存するものとは認められない。
(2)本願発明における凍結乾燥状態の接着剤のフイブリノーゲンの含有量が少なくとも３３重量％ということは、本願明細書の記載によれば、この接着剤を使用する際、１ｍｌ当り少なくとも７０ｍｇの溶液とするということになるものと認められるので、引用例１における接着剤の１ｍｌ当り８０ｍｇのフイブリノーゲンの含有量も、凍結乾燥状態では、本願発明が規定する少なくとも３３重量％になるものと解され、結局、本願発明において規定したフイブリノーゲンの含有量は、引用例１における接着剤の凍結乾燥状態としてのフイブリノーゲンの含有量を単に示した程度のものに過ぎないと認められる。
(3)本願発明において、前記のとおり、第ⅩⅢ因子とフイブリノーゲンとの割合（１ｇのフイブリノーゲン当りの第ⅩⅢ因子の単位数で表わす）が少なくとも８０と規定しているが、この数値自体に、本願明細書及び本件審判請求書の各記載を精査するも、臨界的意義を認め得るに足る根拠が何も見出せないので、この数値による規定は、単に好ましい配合割合を選択した程度に留まるものと解される。しかるに、第ⅩⅢ因子は、周知のとおり、トロンビン溶液のカルシウムイオンの存在下で活性化した第ⅩⅢａ因子にてフイブリノーゲンをトロンビンで凝固させたフイブリンを架橋させ高分子とし、結果、フイブリンの凝固を安定化させ溶解を遅らせる作用があるところ、この作用のための第ⅩⅢ因子の好ましい使用量は、引用例３にも例示されているが、その反応機構からして明らかなように、フイブリノーゲンの使用量に即して自ずから決まるものと認められる。
してみれば、本願発明において規定した第ⅩⅢ因子とフイブリノーゲンとの割合については、当業者が追跡実験により容易に見出し得る性質のものと認められる。
(4)フイブリノーゲンを基調とする組織接着剤は、前記のとおり、血漿から得られるものであるが、元の血漿の主成分たる血漿蛋白質は、半分以上が水によく溶けるアルブミンと、残りの水に溶けにくいグロブリンとからなり、そのグロブリンの一種として水に不溶のフイブリノーゲンが含まれ、また、アルブミンは保護膠質としての役目を果たすなど種々の機能をもつものとして本願出願前周知の事実である。そして、この事実からして、引用例１の組織接着剤を凍結乾燥状態にし、水溶液に再組成するのに溶解が問題になる場合、前記のとおり、全タンパク質の７９％が凝固し、他のタンパク質と一緒にアルブミンが同定された、その多量のフイブリノーゲンを中心とした水不溶性グロブリンに対し、水可溶性にして、しかも、保護膠質としての機能をもつアルブミンの含有量がおおよそ少量過ぎるのではないかと考えられるところであり、一方、本願発明においてフイブリノーゲンとアルブミンとが３３～９０：５～４０重量比と規定した数値自体に臨界的意義の存在を認め得る根拠が何も見出せない。
してみれば、本願発明の如く、引用例１の組織接着剤の凍結乾燥に当り、水溶液への再組成を高めるべく、フイブリノーゲンとの関係に基づきアルブミンの好適な含有量を調整することは、当業者ならば容易に想到し得る程度のことと認められる。
そして、このことによる請求人の主張するところの本願発明の安定化効果についても、前記のとおり、アルブミンが保護膠質としての役目を果たすとのアルブミンの機能からすると、当然期待し得る程度のことと認められる。
(5)プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤は、前記のとおり、フイブリノーゲンの凝固したフイブリンがプラスミンにより溶解されるのを阻止するのに使用されるもので、このような阻害剤（アプロチニン、商標名トラジロール）の使用例が引用例１及び３に示されているが、その使用手段をみると、組織接着剤に予め含有させて使用するのではなく、トロンビンと一緒にとか単独で使用した例しか示されていない。しかしながら、阻害剤と第ⅩⅢ因子とは共にフイブリノーゲンをトロンビンにより凝固したフイブリンにいわば凝固の補強作用をなすものであつて、その一方の第ⅩⅢ因子の使用手段についみると、引用例１では組織接着剤に予め含有させて使用するものであるが、引用例３では阻害剤の使用例と同様にトロンビンと一緒にとか単独で使用する例も示されていること、及び、引用例１に記載されているとおり、組織接着剤に阻害剤の作用対象となるプラスミンの前駆物質プラスミノゲンが直接に含まれていることを併せみると、本願発明の如く、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンの使用手段として、その阻害剤を組織接着剤に予め含有させて使用してみようとすることは、当業者であれば容易に考え及ぶこととと認められる。
そして、このことによる請求人の主張するところの本願発明の効果についても、組織接着剤に阻害剤を予め含有させることとなれば、阻害剤が、他の成分と共に溶液状態にあるフイブリノーゲンと均一に分散され、結果的に凝固フイブリンに均一に分散されることとなることは明らかであるから、当業者が容易に予想し得る程度を越えるものとは認められない。
また、プラスミノゲン－活性剤－阻害剤またはプラスミン－阻害剤、殊にアプロチニンの使用量を決定するに当つて、組織接着剤のプラスミノゲンの含有量や組織中のプラスミノゲン活性物質の含有量などを勘案しなければならないことは当然のことであり、一方、本願発明において規定したアプロチニンを１ｇのフイブリノーゲン当り２５０～２５０００のカリクレイン－阻害剤－単位の量なる数値自体に臨界的意義の存在を認め得る根拠が何も見出せないので、本願発明のかかる阻害剤の単位の量も、当業者が適宜に決定し得る程度のものと認められる。
そして、組織接着剤の貯蔵安定性が、請求人の主張するように上記規定のアプロチニンの単位の量で改善されたとしても左程のこととは認め難く、むしろ、前記のことからして、そのような貯蔵性は組織接着剤の凍結乾燥やアルブミンの含有に負うとこが大きいものと認められ、一方、この認定を左右するに足る証拠は何も示していない。
したがつて、請求人の前述の主張は理由がないものという他はない。
以上のとおり、本願発明は、各引用例に記載されたものに基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
よって、結論のとおり審決する。